Por Roberto Antônio Liebgott, para Desacato. info.
Em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a nossa Constituição Federal, caracterizada como Carta Cidadã. Nela, os Constituintes fizeram constar como garantias permanentes os direitos fundamentais de todas as pessoas inscritos entre os artigos 5º ao 17º da CF. Estes, somam-se aos direitos humanos – a vida, liberdade, igualdade, livre expressão, segurança – que, obrigatoriamente, precisam ser reconhecidos, aceitos e aplicados. A única diferença entre os dois institutos reside no fato de que os direitos fundamentais compõem o ordenamento constitucional de um país e os direitos humanos são supranacionais, independem de estarem ou não contidos no ordenamento jurídico de uma nação. Podemos dizer que compõem os basilares direitos individuais, coletivos, sociais, culturais e políticos. Dentre os principais atributos dos direitos fundamentais estão a inalienabilidade, imprescritibilidade, inviolabilidade, irrenunciabilidade entre outros.
Faço essa breve argumentação introdutória, acerca dos direitos fundamentais e humanos, amparado em reflexões do jurista José Afonso da Silva, para tratar dos direitos indígenas expressos nos artigos 231 e 232 da Constituição Federal e que, ao longo dos últimos anos, estão sendo objeto de disputas, reinterpretações e até de rejeição por parte de juízes, políticos, empresários e governantes.
Diz o Art. 231:
São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Veja-se o que expressam os parágrafos § 1º, § 2º e § 4º deste mesmo artigo:
- 1º – São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
- 2º – As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
- 4º – As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
No Art. 232 fica assegurado aos povos o exercício de sua plena capacidade jurídica, já que até o advento da Constituição de 1988, estes eram tutelados e tratados como relativamente incapazes. Nos diz o artigo:
“Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público Federal em todos os atos do processo”.
Como se pode notar, as normas falam com absoluta clareza, sem necessidade de grandes divagações ou interpretações. E os conceitos referidos acima sobre direitos fundamentais e humanos estão em sintonia com os preceitos constitucionais relativos aos povos indígenas. Percebe-se, com uma simples leitura, que eles se somam no sentido do fortalecimento, manutenção e reconhecimento dos direitos indígenas como originários, indisponíveis, inalienáveis e imprescritíveis. Essa conexão conceitual qualifica a lógica interpretativa que perdurou até os dias de hoje – pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) – de que os fundamentos dos direitos indígenas estão vinculados ao indigenato, portanto, que reconhece o direito à terra como originário. Por coerência e para ficar em conformidade com os direitos fundamentais, essa perspectiva deve ser sempre seguida pela Suprema Corte do país.
Tomando como referência os direitos fundamentais e os posicionamentos de ministros do STF, no que se refere aos direitos indígenas, percebe-se que não há como prosperar nenhuma tese jurídica que busque desfazer o entrelaçamento entre os direitos fundamentais, humanos e indígenas. Não progride, portanto, a tese do marco temporal da Constituição Federal de 1988 que visa impor limites ao reconhecimento do direito à demarcação das terras para os povos indígenas no Brasil. Por essa tese, os povos somente poderiam pleitear que se realizem estudos de identificação e delimitação de áreas requeridas se estivessem em sua posse na dada da promulgação da Lei Maior do país (05 de outubro de 1988). E, se não a ocupavam, ao menos deveriam disputá-las física ou juridicamente.
Na avaliação de indigenistas, juristas, lideranças indígenas e do Ministério Público Federal, essa é uma tese perversa, pois legaliza e legitima as violências praticadas contra os povos ao longo da história. Além disso, essa posição ignora o fato de que, até 1988, os povos indígenas eram tutelados pelo Estado e não tinham autonomia para lutar, judicialmente, por seus direitos.
Essa manobra jurídica interpretativa, que vem sendo adotada pela administração pública federal e por magistrados, vincula-se a falaciosa interpretação da decisão do julgamento de uma ação popular que questionava a demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, julgamento em que os ministros do STF decidiram pela validação do procedimento demarcatório daquela terra e apresentaram 19 condicionantes para aquele caso concreto e específico, portanto não vinculante. Mas, apesar de toda a lucidez daquela decisão, passou-se a adotá-la de modo falacioso na execução da política indigenista e generalizando a tese do Marco Temporal em instâncias do Poder Judiciário. Desde então, a tese passou a compor inúmeras campanhas políticas e sociais contra os direitos indígenas, desencadeando processos de invasão e de violências contra comunidades e povos em todo o país.
Há, no âmbito da atual política indigenista do governo Bolsonaro, a intencionalidade de inviabilizar os direitos dos povos e comunidades originárias e tradicionais. Na mesma linha, nas esferas legislativas, articulam-se os mais variados projetos de leis que pretendem mudar a sistemática das demarcações de terras. Tais proposições são invariavelmente apresentadas por deputados e senadores das bancadas ruralistas e da mineração. E, neste contexto de oposição aos direitos indígenas, os olhares e as esperanças voltam-se ao STF, para que este debele as perspectivas de desconstitucionalização dos direitos fundamentais dos povos originários a terra.
Por unanimidade, o plenário do STF reconheceu, no dia 11 de abril de 2019, a repercussão geral do julgamento do recurso extraordinário 1.017.365. Trata-se de um recurso de reintegração de posse proposta pela extinta Fundação do Meio Ambiente de Santa Catarina, hoje Instituto de Meio Ambiente de Santa Catarina, contra a Fundação Nacional do Índio (Funai) e indígenas do povo Xokleng. A terra em disputa é parte do território Ibirama La Klaño, que foi, ao longo do século passado, reduzido drasticamente. Os indígenas nunca deixaram de reivindicar a área, que foi identificada por estudos antropológicos da Funai e declarada pelo Ministério da Justiça como parte de sua terra tradicional. A comunidade Xokleng, com base no Art. 232, foi admitida como parte neste processo de repercussão geral.
Espera-se que esse julgamento fixe orientações e regramentos para fundamentar as decisões de todos os processos envolvendo terras indígenas, em todas as instâncias do Poder Judiciário. Há nos tribunais muitas demandas possessórias sobre demarcações de terras tradicionais. Também há projetos e propostas legislativas que visam relativizar os direitos constitucionais dos povos indígenas. Acredita-se que a decisão servirá para balizar, harmonizar e delimitar as políticas para os povos indígenas no âmbito da administração pública federal, bem como nos estados e municípios.
Ao acolher a repercussão geral, a Suprema Corte deve admitir que há necessidade de uma solução definitiva para as demandas indígenas. Até o início do mês de julho não havia ainda uma definição de data para esse julgamento. Entretanto, estima-se que ele ocorra ainda em 2020, já que o processo está devidamente instruído, os amicus curiae aceitos e, esses fatos, motivaram o ministro Edson Fachin, relator do processo, a pedir ao presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, seu agendamento na pauta do STF.
Serão debatidos e julgados, nesse processo de repercussão geral, a conceituada teoria do indigenato e a tese do marco temporal. O indigenato vincula-se a uma tradição legislativa que vem desde o período colonial e que reconhece o direito dos povos indígenas sobre suas terras como um direito originário – ou seja, anterior ao próprio Estado. A Constituição Federal de 1988 segue essa tradição e garante aos indígenas “os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. O marco temporal é uma interpretação restritiva, pois pretende esvaziar a importância dos direitos dos povos indígenas às suas terras, tentando impor uma data base e limitadora do alcance constitucional. Ou seja, parece haver, a partir dessa tese, a intenção de que os direitos indígenas somente teriam validade no passado, inviabilizando-se seu reconhecimento no futuro. Pretende-se, a rigor, impor uma lógica inversa às pretensões do direito constitucional, que visa normatizar as regras e condutas a partir de sua promulgação, direcionada ao futuro.
Confia-se que o STF julgará o processo de repercussão geral tendo como horizonte o fato jurídico de que os direitos constitucionais dos povos indígenas são originários e, assim como os direitos fundamentais de todos os seres humanos, são inalienáveis, indisponíveis e imprescritíveis. Ou seja, não existe nenhuma possibilidade de haver compatibilidade entre os preceitos constitucionais vigentes com a tese falaciosa do marco temporal. O STF, com esse julgamento, terá a oportunidade de fazer justiça e romper definitivamente com a insegurança jurídica que atormenta os povos indígenas, tendo em vista que ela estimula e abre caminhos para a amplificação dos conflitos e das violências em todo o país.
Porto Alegre, RS, 03 de julho de 2020.
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Roberto Antônio Liebgott é Missionário do Conselho Indigenista Missionário/CIMI. Formado em Filosofia e Direito.
