A inconstitucionalidade do auxílio-moradia aos juízes

A crise que atinge o Poder Judiciário é irreversível e demandará uma reflexão responsável sobre “o sistema de justiça que queremos” quando da reconquista democrática. As duras críticas provêm de amplos setores da sociedade e não apenas das habituais vítimas da seletividade penal e social.

Trata-se de vulnerabilidade sistêmica, evidenciada pelas medidas de exceção judicial, pela falta de acesso à Justiça e, mais recentemente, pela revelação de que grande parte da magistratura desfruta de benefícios remuneratórios sem amparo constitucional.

O desconforto da população com a descoberta da irregularidade do auxílio-moradia amplia a sensação de injustiça social e a visão a respeito de um poder que, comparado ao Legislativo e ao Executivo, estava a salvo da ideia de mau uso do dinheiro público.

Para compreender como se dá a normalização de um benefício que impacta gravemente o Orçamento público, em torno de 800 milhões de reias por ano, é preciso recordar a Emenda Constitucional 19 de 1998, fruto da reforma administrativa capitaneada pelo então ministro da Administração e Reforma do Estado, Luiz Carlos Bresser-Pereira, realizada justamente com o fim de solucionar, após uma enxurrada de denúncias e auditorias, o descontrole sobre a folha de pagamento.

Naturalmente o problema era maior entre os “integrantes de Poder”, os cargos mais altos da República, percebendo salários acima do teto constitucional fixado pelo subsídio mensal, em espécie, aos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 37, XI).

A reforma, ao mesmo tempo em que detalhou o teto de remuneração e subsídio dos servidores (art. 37, XI), também acresceu o parágrafo 4º ao artigo 39 da Constituição, que prevê: “Omembro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”. (grifo nosso)

As únicas exceções ao pagamento em “parcela única” seriam “parcelas de caráter indenizatório previstas em lei” (art. 37, §11). Parcelas indenizatórias são aquelas que visam, como o nome indica, deixar indene, sem dano, ou seja, recuperar gastos que o agente público teve em função do trabalho.

Nesse sentido, o auxílio-alimentação, as diárias, quando se é obrigado a viajar para trabalhar em caráter eventual ou transitório, ou o auxílio-moradia, nas hipóteses legais, que devem caracterizar compensação para gastos com moradia decorrentes do exercício da função.

No caso dos servidores públicos federais em geral, o auxílio-moradia pode ser concedido somente se preenchidas as condições previstas no art. 60-B da Lei nº 8.112/90. Não pode receber o auxílio servidor que tenha se mudado “por força de alteração de lotação ou nomeação para cargo efetivo”, dado que nesse caso a mudança é definitiva, mas somente para ocupação de cargo em comissão e/ou função de confiança em hipóteses específicas.

Não faz jus ao auxílio se houver imóvel funcional à sua disposição ou de seu cônjuge ou companheiro, se for proprietário de imóvel no município onde for exercer o cargo e nem se outro com quem residir já receber auxílio-moradia.

A magistratura está, no entanto, sujeita a lei própria, a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº 35/1979, conhecida como LOMAN) que prevê a possibilidade de outorga aos magistrados, além dos vencimentos, de uma série de vantagens previstas no art. 65, entre as quais uma “ajuda de custo, para moradia, nas localidades em que não houver residência oficial à disposição do Magistrado”.

Em 2013, o Judiciário pleiteava aumento de 14,6%, que passaria o valor do subsídio dos ministros do STF de 29.462,25 para 33.763 reais. O governo relutava em aumentar o subsídio dos ministros, dado que é o teto do funcionalismo e seu aumento teria consequências para toda a administração pública federal.

Para contornar a recusa, o STF fixou o valor do auxílio-moradia dos magistrados em 4,3 mil reais, valor aproximado ao reajuste que pretendiam receber. Em janeiro de 2015, o governo federal cedeu e aceitou aumentar o valor do subsídio dos ministros, mas o auxílio-moradia seguiu  pago com base em decisão judicial.

Em 2013, um grupo de juízes que teve o benefício do auxílio negado pelo CJF e CNJ ajuizou ação no STF e o ministro Luiz Fux, em decisão liminar de setembro de 2014, não apenas determinou o pagamento da benesse aos autores da ação, mas o estendeu a todos os juízes federais em atividade no país.

Ato contínuo, o CNJ, mediante a Resolução nº 199/14, regulamentou o auxílio com base na LOMAN e na decisão de Fux. A decisão esclarece que só não terá direito o servidor inativo, licenciado sem percepção de subsídio, aquele que tem residência oficial colocada à sua disposição, ainda que não a utilize, ou se cônjuge ou companheiro com quem resida perceber vantagem da mesma natureza (art. 3º).

Eis a controvérsia que dá aparência legal a um reajuste não concedido e disfarçado de auxílio-moradia. Tanto o dispositivo da LOMAN (art. 65, II), como a regulamentação pelo CNJ são flagrantemente inconstitucionais, desconsiderando ao menos três dispositivos da Constituição: I) a remuneração e o subsídio dos servidores somente podem ser fixados por lei específica (art. 37, X); II) os membros de Poder devem receber seus vencimentos em parcela única (art. 39, §4º); III) as únicas exceções ao limite remuneratório são parcelas de caráter indenizatório (art. 37, XI e §11).

A decisão de Fux, ademais, ao conceder o auxílio a todos os juízes federais com base na isonomia, descumpre a Súmula nº 339 e a Súmula Vinculante nº 37, do próprio STF, segundo a qual “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”.

E, ainda, a Lei 10.331/01 regulamentou a revisão geral anual de remuneração e subsídio dos servidores (art. 37, X, da Constituição), condicionando-a à autorização na lei de diretrizes orçamentárias e definição do índice em lei específica.

A necessidade de lei específica foi confirmada pelo STF no julgamento do Mandado de Injunção 5907, e a possibilidade de indenização pelo não encaminhamento de lei prevendo reajuste é matéria com repercussão geral reconhecida desde 2008 (Recurso Extraordinário 565.089/RG), estando pendente de julgamento.

Diante da exposição pública, alguns magistrados admitem que se trata de disfarce compensatório a um pretenso reajuste. O juiz Sérgio Moro, por exemplo, afirmou que o benefício “compensa a falta de reajuste dos vencimentos desde janeiro de 2015 e que, pela lei, deveriam ser anualmente reajustados”. Há casos mais escandalosos, que violam até mesmo as hipóteses previstas na Resolução do CNJ (art. 3º, IV), sendo exemplo o juiz Marcelo Brêtas, casado com uma juíza e ambos recebendo o benefício mesmo morando juntos.

Ora, se a finalidade do auxílio não é indenizatória, deveria ter previsão legal, sofrer a incidência de imposto de renda e respeitar o teto constitucional. A decisão relativa ao reajuste cabe ao Poder Legislativo e pressupõe planejamento orçamentário. São os representantes do povo que definem o quanto se deve despender com aqueles que, em última análise, são servidores do povo e da justiça.

A postura de magistrados, ao admitirem se valer de expediente inconstitucional, ilegal e antidemocrático para garantir o que supõem ser direito seu desabona o Poder Judiciário e amplia a crise sistêmica.

Que confiança transmite um Poder que deve obediência à Constituição, mas cujos integrantes, de modo corporativo, se utilizam de subterfúgio para garantir privilégio inconstitucional?