Por Umberto Mazzei.
ALAI AMLATINA, 30/07/2012.- Hace pocos días Venezuela decidió salirse del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) y es algo para celebrar. El CIADI es uno de los cinco entes que con forman el Grupo Banco Mundial. Los otros son el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, la Corporación Financiera Internacional, la Asociación Internacional de Fomento y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones. De ellos el más efectivo para asentar el dominio de empresas apátridas sobre los gobiernos es el CIADI. Se trata del único ente internacional cuyo propósito específico es arbitrar litigios relacionados con acuerdos bilaterales o plurilaterales de inversión.
Hay otros tres organismos relacionados con arbitrajes ese tema pero no son específicos: a) UNCITRAL, órgano de la ONU que elabora normas y procedimientos que pueden ser usadas para arbitrajes; b) Cámara de Comercio de Estocolmo cuyas normas se aplican en algunos acuerdos bilaterales de inversión y de energía; c) Cámara de Comercio Internacional, en Paris, muy usada en arbitrajes comerciales y que ahora arbitra también en inversiones.
El problema con el CIADI son sus normas de arbitraje. El sistema para escoger árbitros puede sonar equitativo: uno por cada parte y un tercero consensuado por el CIADI. El truco está en las normas que dicen quien puede denunciar y cómo se debe interpretar el acuerdo.
Los acuerdos de inversión pueden llamarse bilaterales o plurilaterales, pero en realidad son unilaterales: sólo el inversionista puede acudir al CIADI para reclamar y pedir un arbitraje de sus denuncias de incumplimiento. El incumplimiento de las obligaciones por el inversionista, como, por ejemplo, invertir, no puede ser llevado a arbitraje por el país receptor.
El otro vicio es que las normas del acuerdo de inversión deben ser interpretadas en abstracto, prescindiendo del ámbito legal complementario que constituyen las normas constitucionales o internacionales, los códigos o reglamentos nacionales o políticas económicas horizontales. También se niega el uso de la jurisprudencia del propio CIADI como guía, con lo que cada caso es original. Son prescripciones interpretativas contrarias a todos los principios generales del derecho, tanto del europeo como del anglosajón.
La importancia de las inversiones
Con el alcance global de las comunicaciones y el transporte, el grado de interdependencia económica aumenta y en teoría se trata de mejorar y emparejar el nivel de vida general. El viejo ideal de la repartición equitativa de los recursos y el trabajo es un motivo válido para abrir la puerta a inversiones que ayuden al desarrollo. En este punto conviene distinguir entre inversiones que aportan nuevas instalaciones, nuevos puestos de trabajo y mejor nivel tecnológico de aquellas que sólo son la compra y explotación de una empresa nacional existente. La segunda no aporta nada y es indeseable cuando se trata de áreas estratégicas nacionales, como la pérdida de autonomía energética en YPF Argentina, o de asalto legal a Ferrocarriles de Guatemala.
La crisis financiera hace de los recursos naturales y los servicios públicos un objetivo de inversión donde refugiar el “dinero de teclado”
que circula en las bolsas y mercados antes de que se haga humo. Como eso afecta la economía de países y comunidades hay que estar muy vigilantes de que las inversiones que vengan no sean especulativas y sobre todo que no se amparen con cláusulas que disminuyen el espacio político de los gobiernos y prioricen la ganancia del inversionista por encima de cualquier otra consideración ética, legal, social o económica nacional.
Entorno a las inversiones se ha creado una red legal internacional que abarca desde el TRIMS (Acuerdo sobre Inversiones relacionadas con el
Comercio) de la OMC, pasa por los acuerdos bilaterales y sigue con los TLC que tienen todos sus capítulos de inversiones. En el TRIMS de la OMC aún se respeta la soberanía de los estados, que se erosiona hasta que en los TLCs los países quedan como subalternos de los inversionistas extranjeros, hasta de los accionistas minoritarios. El sesgo en esos acuerdos a favor del inversionista extranjero es claro, porque ninguno acarrea sanción internacional si este incumple obligaciones o viola derechos de las comunidades o las leyes locales; esos casos se dejan a los tribunales nacionales cuya sanción sólo se aplica a los intereses que el culpable tenga en el país y pero que bajo la interpretación aislada del acuerdo, en el CIADI suele ser castigada como acoso al inversor. Para colmo, las decisiones del CIADI son inapelables y con fuerza de sentencia internacional.
Una larga lista de abusos
Los abusos cometidos por inversionistas y premiados por el CIADI son numerosos. Por cuestión de espacio citaremos sólo algunos casos.
Argentina
Argentina es campeón de casos en el CIADI, herencia de los acuerdos de inversión del dúo Cavallo/Menem. Un caso clásico es el de Transportadora Gas del Norte –TGN- que obtuvo en 1992 un contrato para transportar gas.
En 1995 la empresa norteamericana CMS compró un 29% de TGN. En la crisis argentina del 2000, cuando la gente saqueaba supermercados para comer, el gobierno suspendió un curioso arreglo que fijaba el precio del gas en Argentina según el índice de precios del productor en EE UU, aunque que era gas argentino. En julio de 2001 CMS acusó ante el CIADI a la Argentina, por privarla de su “legítimo derecho” a tarifas indexadas en EE. UU., cosa que violaba la protección contra expropiación garantizada por el acuerdo sobre inversiones de Argentina con EE UU y que hizo caer el valor de sus acciones (29%). Argentina argumentó estado de necesidad pública, cosa notoria, pero igual, en 2005, los árbitros del CEADI la condenaron a pagar US$ 133 millones a CMS por daños y a comprar sus acciones en US$2,5 millones.
Guatemala
El CAFTA tiene varios. El más reciente es el caso de Railroad Development Corporation – RDC- contra Guatemala. En 1997 la RDC obtuvo 50 años de concesión para restaurar el funcionamiento de Ferrovial de Guatemala, una empresa que existía desde los años 20. La RDC es muy modesta en Pittsburg, Estados Unidos, pero opera en otros países y con el antecedente de una demanda ante el CIADI contra Estonia, que obligó a un arreglo.(1) La RDC no puso en funcionamiento la red, ni lo hizo nunca, pero denunció a Guatemala ante el CIADI por expropiación indirecta. El hecho habría sucedido cuando el Presidente Berger dijo que era “lesivo” al patrimonio histórico el uso de 12 viejas locomotoras originales. El 29 de junio 2012, el CIADI notificó a Guatemala que debía a RDC la cantidad de US$14 millones, más otros tantos por daños e intereses, más US$ 200 millones al CIADI por gastos del arbitraje. En compenso RDC le devuelve el ferrocarril donde no invirtió nada.
México
Bajo las reglas de inversión del NAFTA y con arbitraje del CIADI hay fallos escandalosos que favorecen actividades criminales, como el de Metalclad en México. Las autoridades mexicanas quisieron impedir que Metalclad acumulase desechos tóxicos sobre el acuífero que surte un acueducto en San Luis Potosí. Metalclad demandó a México bajo el Capítulo 11 de NAFTA, porque la protección del acuífero violaba sus derechos de propiedad. Los árbitros deliberaron en secreto y ordenaron a México pagar a Metalclad US$ 16 millones por daños.
Uruguay
La Philip Morris contra Uruguay es un caso clamoroso introducido ante el CIADI en febrero del 2010. La tabacalera demandó a Uruguay por US$ 2000 millones usando el acuerdo de inversiones entre Suiza y Uruguay. La Philip Morris es norteamericana pero tiene su filial de mercadeo (FTR
Holdings) registrada en Lausanne. La causa es la aplicación en Uruguay de normas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud en el acuerdo marco para el control del tabaco. La tabacalera afirma que las normas sobre el espacio (80%) destinado a las advertencias contra el tabaco violan su propiedad intelectual y harían bajar sus ventas. El caso esta en debate y Tabaré Vázquez ya dijo que la Philip Morris escogió Uruguay para dar un escarmiento a quienes quieran proteger del tabaco la salud del pueblo.
La denuncia de los acuerdos
Para evitar los arbitrajes arbitrarios del CIADI es muy útil repudiar el ente, pero queda un papel residual en los acuerdos que lo mencionan.
Para evitar eso, es necesario renegociar o denunciar los acuerdos de inversión que lo designan como árbitro. Los acuerdos siempre incluyen cláusulas sobre como hay que proceder para retirarse o renegociarlos.
Otro modo de proceder es esperar el vencimiento y no renovarlos. La duración de los acuerdos de inversión varía entre 10 y 20 años.
En caso de denuncia, los acuerdos suelen prever una continuidad de sus garantías por 10 o 15 años más, lo que presenta el problema del papel del CIADI en el lapso póstumo. Venezuela es un país solvente cuyos controles desincentivan inversiones especulativas; los inversionistas vienen por conveniencia mutua. Otro hecho importante es que hay grandes inversionistas, como China, que lo hacen sin imponer el CIADI como árbitro. Por ello, la solución más transparente para barrer los residuos del CIADI creo que sea renegociar los acuerdos acordando otro medio de arbitraje. El país quedará en compañía de Brasil, Cuba, India, Rusia, Sur África que nunca han sido parte del CIADI y de Bolivia y Ecuador, que ya se fueron.
– Umberto Mazzei es doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de Florencia. Es Director del Instituto de Relaciones Económicas Internacionales en Ginebra.
Notas:
(1) “Arbitration claims withdrawn after Estonia pays to renationalize railway”, ITN, Feb.1, 2007, available on-line
at:http://www.iisd.org/pdf/2007/itn_feb1_2007.pdf)
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