‘Punir é importante, mas não a qualquer preço’

O senhor tem feito, em vários textos, críticas a alguns procedimentos específicos da Operação Lava Jato que envolve a Polícia Federal, o Judiciário e o Ministério Público. Uma das críticas é ao que chama de “delação premiada construída a partir de circunstâncias artificialmente criadas”. Existe um uso indevido desse mecanismo, que é previsto na lei?

São vários aspectos. Um aspecto é a prisão, muitas vezes decretada com finalidade de criar um certo constrangimento para que as pessoas façam a delação premiada. É lógico que argumentos há de um lado e de outro. E o tribunal de segundo grau, o Tribunal Regional Federal, tem mantido a maioria das decisões do juiz Sérgio Moro. Mas o Ministro Marco Aurélio [Mello, do STF] mesmo agora recentemente se manifestou nesse sentido. Verifica-se que essa é uma das finalidades da prisão nesses casos. Inclusive, há um trabalho acadêmico do juiz Sergio Moro, publicado na internet sobre a Operação Mãos Limpas, em que ele fala mesmo que é necessário criar um desconforto, etc. Ele fez cursos nos Estados Unidos, assim como alguns procuradores da República, que estão sofrendo uma influência muito grande do sistema norte-americano, que eu venho criticando muito. Outro aspecto é que a delação premiada – na verdade, o nome técnico é Acordo de Cooperação Premiada – que está sendo usada, a meu juízo e de alguns outros juristas, de forma indevida porque está prevendo “prêmios” que a lei não prevê.

Por exemplo?

Por exemplo, não se pode condenar alguém acima de oito anos e deixá-lo em regime domiciliar, com tornozeleira [eletrônica], em casas de corruptores abonados, verdadeiras mansões. Passa-se uma ideia de que o juiz está sendo severo demais, mas ele está sendo severo demais com alguns e não com outros. Porque os políticos não fazem delação já que seria um suicídio político, mas os empresários, os corruptores ou os funcionários da Petrobras fazem delação premiada porque são condenados a penas altíssimas, mas ficam em prisão domiciliar, com tornozeleira. Eu até brinquei. Daqui a pouco vai ter tornozeleira dourada, cravejada de brilhantes. Pelo nosso entendimento, a prisão domiciliar não pode ser para quem foi condenado acima de quatro anos.

Mas quando o senhor diz que “a lei não permite”, isso está ancorado em uma leitura específica da lei? Existe brecha para interpretação da lei?

Estão aplicando o instituto americano da plea bargaining, que não existe no Brasil. Inclusive as delações homologadas, em que se prevê que aquele indiciado, investigado não poderá ser condenado a penas acima de 20 anos. Então, se surgem outros processos, ele suspende. Isso não existe no sistema processual penal. Não é possível que um indiciado e um promotor ou procurador da república possam combinar coisas ao arrepio da lei penal e da lei de execução penal. Uma coisa é o procurador da república, em Brasília, outra coisa é até um grupo em Curitiba, e outra coisa é um promotor de justiça do interior de um estado longínquo tendo a possibilidade de negociar com um capataz do coronel em cuja fazenda ele tem que passar às vezes. É um poder discricionário que o nosso sistema não dá. O nosso sistema é o sistema da legalidade, não é o sistema anglo-saxão, não é um sistema da Common Law, em que a lei pode ser afastada por acordos judiciais. É uma subversão total do nosso sistema, que é o sistema germânico-romano, [baseado no] princípio da legalidade. Eu fui promotor por 31 anos. Eu não queria, não quero ter a possibilidade de negociar com um indiciado uma pena que a lei não prevê, que a lei não permite. Até porque você passa a ficar exposto. Se o indiciado sabe que você pode até não denunciá-lo e você denuncia, iniciando a ação penal, ele pode dizer então: “Por que você fez isso?”. A obrigatoriedade de exercer a ação penal é uma defesa do próprio membro do Ministério Público, que vai poder dizer diante de pessoas políticas: “Olha, eu não tinha outro caminho porque a lei me impõe que eu faça assim”.

Se você pode negociar tudo, o cidadão está legitimado a desconfiar. Por que nesse caso deu regime domiciliar a quem foi condenado com 20 anos e naquele outro, que foi condenado com 15 anos, não deu? Nós estamos estimulando a desconfiança. Eu sempre digo isso: poder demais ao Ministério Público não fortalece a instituição, ao contrário, fragiliza, porque a população começa a criticar o Ministério Público, com ou sem razão, da mesma maneira que critica a polícia.

O Ministério Público, até por não ser vinculado a nenhum poder, acaba fiscalizando os outros poderes no seu papel de defender os interesses coletivos…

Ele tem o duplo papel. No processo penal, ele, em um primeiro momento, é o autor da ação penal e, ao final, em alegações finais, ele tem que atuar com imparcialidade na medida do possível, opinando inclusive pela absolvição. Porque não interessa ao promotor nem ao Estado a condenação de um inocente.

Claro. Eu queria falar com o senhor sobre essa “na medida do possível”. Costuma-se colocar o Ministério Público em um papel de fato privilegiado, de ser imparcial em defesa dos interesses da sociedade. De acordo com a Constituição, cada promotor ou procurador tem “independência funcional”, que garante uma autonomia absoluta sobre o caso que está sob a sua responsabilidade. Isso não coloca o promotor, ou procurador em uma posição de vulnerabilidade a interferências políticas?

Ao contrário. É justamente para livrar da intervenção política. Agora, fragiliza-se essa garantia quando se permite a possibilidade de negociar com o criminoso, ou suposto criminoso – aliás, ele é criminoso, porque, na delação, ele confessa –, com o investigado, com o indiciado. Aí o promotor ou procurador fica frágil à milícia, a um esquadrão da morte, à pressão política ou à pressão econômica. Isso acaba tirando o que a Constituição deu, que foi a independência funcional. Tem um outro aspecto, que depois você pode questionar. Me parece que, nesse sistema da Lava Jato, o juiz está muito vinculado ao Ministério Público. O juiz tem que manter uma certa neutralidade e imparcialidade porque ele não pode ter lado. E se está percebendo que o juiz e o Ministério Público estão empenhados em um projeto de combater a corrupção. O Ministério Público – como órgão persecutório, autor – pode ter uma política de combater a corrupção, mas o juiz não tem a política de combater ninguém. O juiz é imparcial. O juiz não obedece a políticas governamentais. Então ele tem que manter o distanciamento. Por isso nós não temos juizado de instrução, porque, nos atos de instrução, o juiz também investiga.

O senhor pode me citar exemplos a partir dos quais a gente pode perceber essa proximidade que o senhor está considerando excessiva e indevida do juiz com o Ministério Público no caso da Lava Jato?

Um exemplo decorre da própria lei que fala das interceptações telefônicas, que colocam o juiz autorizando e tomando conhecimento do que está sendo investigado.

Ele não deveria saber?

Só depois, no processo, quando fosse avaliar a prova. No caso do juiz Sérgio Moro, ele estava recebendo [as gravações] e sabendo. Tanto é que, embora não tivesse nada a ver com o processo, ele deu publicidade àquela gravação da presidente Dilma falando com o Lula e vários outros casos. Ele deu publicidade a isso.

O senhor está dizendo que, a rigor, ele nem precisaria saber dessas gravações porque o processo não estava concluído? Eram provas coletadas pelo Ministério Público que o juiz não deveria nem ter conhecimento?

A lei não veda. Mas não tem por quê. O juiz autoriza [a interceptação telefônica]. É uma garantia do cidadão que a polícia e o Ministério Público não façam isso sem uma autorização judicial. Ele autoriza e controla o ato temporal. Está ali como juiz de garantia para resolver algum problema que o Ministério Público ou a defesa venham a suscitar, mas ele não tem que ficar nesse momento ouvindo e acompanhando. A não ser quando, com base em uma escuta, se requer uma prisão, uma medida cautelar… Aí ele tem que ver se tem prova, através daquela escuta.
Quando se fala em “Lava Jato”, se pensa logo em polícia, Ministério Público e Poder Judiciário. Lavo Jato tinha que ser polícia e Ministério Público. Juiz não pertence à operação nenhuma. Se não ele não tem imparcialidade. Todo mundo fala: “Está-se combatendo a corrupção”. Mas o Judiciário não pode combater porque ele é o terceiro imparcial. Ele tem que ser equidistante da parte acusadora, que é o Ministério Público, e do réu. Se ele fica irmanado de bom grado com uma das partes, seja de defesa ou de acusação, ele perde a imparcialidade.

O senhor também tem feito críticas às prisões temporárias que têm sido feitas na Lava Jato, que na sua avaliação têm o objetivo de forçar a delação premiada. Mas o Ministério Público argumenta que as prisões são feitas para que as pessoas não destruam as provas. E que, quando a pessoa faz a delação premiada, significa que já entregou tudo e não tem mais prova nenhuma para destruir. Qual a sua avaliação sobre esse argumento?

Para a prisão temporária preventiva não basta que haja possibilidade de o sujeito fugir ou destruir prova, tem que ter um fato que denote uma probabilidade de que ele vá fazer isso.

Por exemplo?

Por exemplo, se [o suspeito] está tirando passaporte para fugir. Se ele pediu exoneração do cargo público ou rescindiu contrato de trabalho, está tirando passaporte, já saiu da residência dele: vai fugir. Ou então se ele está dilapidando a prova. Ele mandou informação dizendo para um empregado queimar papéis, por exemplo. Aí você tem um fato concreto. Por esse argumento que tem sido usado, todo investigado tem que ser preso porque todo investigado pode destruir prova.

E também tem o seguinte: a prova é em juízo. Então, [na Lava Jato] eles soltam porque queriam delação. Se não fosse para isso, tinha que continuar preso. Porque o depoimento por si só não é prova para condenar. Então, se valesse esse argumento, ele tinha que ficar preso o tempo todo. Veja, eu não estou defendendo isso. Mas se fosse valer esse argumento, de que tem que prender para ele não dilapidar ou destruir a prova, não tinha que soltar depois. Porque, na delação, ele deu o depoimento dele, mas é em cima disso que se vai correr atrás da prova, que deve ser produzida em juízo. Se fosse esse o motivo, ele teria que ficar preso até o final. Todo mundo vai ficar preso pela vida toda, por todo o processo. É por isso que não basta a possibilidade [de destruir prova], precisa de um dado concreto que autorize uma presunção de que ele vá fazer isso, uma probabilidade, que é mais do que a possibilidade. Porque possível tudo é. É possível o indiciado matar uma testemunha? É. Lógico. Mas vai?

Você veja: aquele casal que fez a propaganda [João Santana e Mônica Moura, marketeiros] do Lula. Eles vieram da Costa Rica e se apresentaram, com dinheiro lá fora. Não precisava prendê-los. Prendeu para quê? Para não desviar o dinheiro? Não! Isso se faz com procuração, se faz através de doleiros.

O senhor criticou também as conduções coercitivas…

Essas conduções coercitivas são arbitrárias. Primeiro, porque legalmente ela existe para o caso de alguém ser intimado previamente e não comparecer no dia marcado. Segundo, porque há um entendimento – que eu venho sustentando – de que se a lei admite o direito constitucional de o investigado, o indiciado, ficar calado, não há que se fazer condução coercitiva. O delegado me conduz à presença dele em um camburão, me pegando na minha casa, na frente dos meus filhos. Cria um constrangimento imenso. Quando chego lá, eu digo: “Doutor delegado, eu vim aqui, mas não vou falar nada. Até logo”. E eu volto para casa. Então para que isso? Se eu tenho direito de ficar calado, não pode haver mais condução coercitiva. Mas, se houver, teria que ser pelo trâmite previsto na lei: tem uma intimação, ele não comparece no dia marcado, aí sim. O que se faz [na Lava Jato], e foi dito também, é fazer condução coercitiva entre vários ao mesmo tempo para que eles não se comuniquem uns com os outros. Mas é um direito que ele tem de se comunicar com os réus, com os advogados.

Punir é importante, mas não a qualquer preço; tem as garantias constitucionais. Há outros valores também relevantes que são protegidos. Por isso o Estado tem que ir a juízo para botar alguém na cadeia, se não ele fazia isso administrativamente, que seria mais eficaz.

Partindo da crítica geral que o senhor tem elaborado sobre a Lava Jato, qual é a responsabilidade específica do Ministério Público? Qual é a parte que cabe ao Ministério Público nesse conjunto de problemas que o senhor tem identificado?

Eu e um grupo de amigos estávamos elogiando a Lava Jato até um determinado momento. Até que entrou a questão política – porque ninguém é ingênuo, a questão ideológica passou a ter relevância. Quanto a isso não tenha dúvida. Aquele colega lá de São Paulo [os promotores José Carlos Blat, Cássio Conserino e Fernando Henrique Araújo, que pediram a prisão do ex-presidente] evidentemente queria pegar o Lula de qualquer maneira. Forçou uma barra, fez uma denúncia. Eu examinei esta denúncia e é uma das piores que eu já vi serem feitas. É natural que a gente tenha preferências. São seres humanos envolvidos, e esses seres humanos têm preferências político-ideológicas. Quando tem um juiz ou promotor em caso de despejo, um caso possessório, um caso de guarda de filhos, a imparcialidade pode ser absoluta. Quando tem um amigo ou inimigo envolvido, a lei já manda afastar. Mas quando tem uma questão política ou ideológica lato sensu, não tem como. O cínico é dizer que não tem isso. Eu, por exemplo, sou simpático ao ex-presidente Lula. Se eu tivesse um caso para prendê-lo, não me sentiria confortável. Eu talvez me desse até por impedido porque eu tenho parcialidade. Isso é inevitável. Mas as pessoas querem negar isso. Principalmente em Curitiba. Se fosse fazer uma pesquisa ideológica, eu tenho certeza de que a maioria dos colegas são de centro, centro-direita. Já lá na Procuradoria-Geral da República talvez haja um empate. Isso pesa. Não pode dizer que não pesa. Você nunca poderia dizer que o Sergio Moro é um marxista. Não sei se isso é bom, essa é outra questão. Também não acho que eles sejam de extrema-direita, mas evidentemente eles têm posições ideológicas. Perdeu-se um pouco o controle. O processo ficou político, os andamentos são seletivos: vai o que interessa. Aí está a fragilidade da coisa.

Mas como se resolve isso? Porque o Ministério Público, de alguma forma, acaba conseguindo fiscalizar, a partir da sua independência, as ações dos governos, do Executivo, de empresários e etc. E quem fiscaliza o Ministério Público?

Pois é. Para evitar que essa influência ideológica seja determinante ou seja grande existe o princípio da legalidade. Agora, quando se abre a brecha da discricionariedade, que é o que eles estão querendo através do sistema norte-americano, aí a questão ideológica, pessoal, sentimental entra direto. Por isso que a minha posição parece até meio positivo-legalista, mas é porque essa é a magistratura e o Ministério Público que temos. É uma proteção. Qual a solução? A solução é tentar que seja um sistema objetivo, legal, tirando o poder discricionário para que não haja influências de toda a ordem. Tudo influencia a vida da gente. No mundo, a gente tem posição em relação a tudo.

Mas o Ministério Público tem algumas instâncias de controle interno e uma instância de controle externo que é o Conselho Nacional do Ministério Público…

Mas há um predomínio de membros do Ministério Público.

Exatamente. São 14 membros: dois advogados indicados pela OAB, um indicado pelo Senado, um pela Câmara e os outros todos são do Ministério Público. Na prática, existe algum controle social, algum controle externo sobre as ações do Ministério Público que possam ajudar na sua função?

Tem promotores que foram afastados, promotores que perderam o cargo, como juízes também. Existe, claro. Mas, como todo controle… Eu não sei se eu posso chamar de externo ou interno porque a maioria, como você disse, é do Ministério Público. Há um certo corporativismo. Ninguém nega isso. Em todo o lugar. São seres humanos. Se fosse escrita de anjo, não precisaria do Direito. Então existe, temos que conviver com isso. Agora, no processo penal, existem mecanismos de controle. Por exemplo, se o Ministério Público não exercita a ação penal fazendo acusação em juízo, a vítima pode vir com uma ação penal subsidiária. É um controle que a vítima vai ter com o seu advogado. Agora, no caso dessas delações premiadas, que eu acho que estão sendo feitas ao arrepio da lei, prevendo prêmios que a lei não autoriza, ninguém recorre. Porque o procurador que fez não vai recorrer, o advogado [de quem optou por se beneficiar da delação premiada] não vai recorrer, o juiz homologou. Ninguém recorre. Eu estou sugerindo que a Petrobras, que é a vítima, através do seu advogado, recorra. É o único.

Tem um texto seu de crítica à Lava Jato intitulado “Por um Ministério Público mais democrático”. Na sua avaliação, os possíveis erros da Lava Jato estão nesse momento comprometendo a função, a missão e a credibilidade do Ministério Público?

Para a opinião pública, ao contrário. Estão endeusando o Sergio Moro e os procuradores que estão atuando na Lava Jato porque opinião pública é muito manipulada pela mídia. Não tem informação, não conhece o sistema, é uma visão meramente superficial. Porque todo mundo é contra a corrupção, ninguém é a favor da corrupção, evidentemente. Mas há limites, há formas de combater. Todo mundo é contra o homicídio, mas não posso começar a torturar para descobrir quem matou. Os fins não podem justificar os meios. Essa é a questão.

Mas o que o senhor quer dizer quando aponta o Ministério Público como pouco democrático ou menos democrático do que deveria ser?

Ficou claro que eles querem pegar o Lula e a Dilma, não é? Não tem dúvida.

Existem leituras políticas segundo as quais parte das intenções por trás do processo de impeachment seria exatamente desacelerar a Lava Jato para que não chegasse a outros atores além de Lula e Dilma. O senhor está dizendo que “ficou claro que querem pegar Lula e Dilma”. O que o senhor pensa disso?

Não só eles, mas principalmente, também eles. Até onde eu sei pela imprensa, essa história do apartamento que seria do Lula e daquele sítio é uma brincadeira. O Lula poderia até dizer: “É meu. Comprei.” Ou poderia dizer: “A OAS ou o Afrânio deram o dinheiro para ele”. Só há crime se ele estiver prevaricado enquanto presidente. “Eu, presidente, beneficiei fulano e ele está me recompensando agora”, o tal do ato em ofício. Se você quiser me dar o apartamento, você pode me dar. Só é crime se eu, como promotor, tiver, por exemplo, arquivado um caso do seu pai. Aí sim. Então, dizer se ele tem ou não o apartamento é uma bobagem também, não basta, não é suficiente. É preciso descobrir se ele está ganhando alguma benesse de A ou B porque deixou de praticar um ato legal que tinha que praticar ou praticou omissivamente um ato ilegal.

E na sua avaliação não há nenhum indício? Em tudo que aparece na imprensa, não há nada que sugira isso?

Até hoje, mesmo nessa imprensa que tem feito um trabalho político, até hoje eu não ouvi ninguém dizer: “Olha, o Lula, quando presidente, fez alguma coisa ilegal e está sendo recompensado por isso”. Ninguém disse.

No caso em que o Ministério Público de São Paulo pediu a prisão de Lula, houve logo uma grita geral, inclusive com colunistas que vinham apoiando a Lava Jato reconhecendo a fragilidade da argumentação. Mas antes que essas críticas circulassem por qualquer desses mecanismos de controle interno ou externo do Ministério Público, o procurador de justiça de São Paulo veio a público apoiar os promotores que fizeram isso. Como avalia isso?

É uma visão corporativa. Eu gosto de Ministério Público. Durante 31 anos minha vida foi de promotor. E eu critico o Ministério Público. Eu critico porque gosto.