Por Márcia Pereira Leite e Juliana Farias.
O que mudou na história recente do Brasil, quando a gestão diferencial de ilegalismos que transformou favelas e periferias em espaços de indeterminação,1 onde os direitos da população são sistematicamente violados, desborda as fronteiras dos espaços populares e atinge a “cidade” formal e outros segmentos populacionais? O que mudou quando os jogos de poder passaram a usar os ilegalismos não apenas em relação aos “de baixo”? Muitos de nós só então começaram a questionar nossa democracia e a alertar sobre estarmos vivendo um estado de exceção. As “fronteiras das leis como campo de disputa”2 parecem não mais se referir estritamente aos espaços populares e, por isso mesmo, despertam atenção e interesse dos que não se importavam muito quando os ilegalismos estavam restritos às favelas e periferias das grandes cidades.
E o que há de comum entre Rafael Braga (negro e catador de materiais recicláveis) e Luiz Inácio Lula da Silva (líder metalúrgico, fundador do Partido dos Trabalhadores, deputado federal e presidente do Brasil por dois mandatos)? É enorme a distância que separa essas pessoas, personagens recentes da história de nosso país. Nada os aproxima em sua trajetória de vida nem nas escolhas cotidianas que fizeram. Talvez então o que os ligue sejam os tempos em que vivemos, de exceção. Refletir sobre isso é a proposta deste artigo.
Há alguns anos, cientistas sociais, militantes de movimentos e defensores de direitos humanos discutem como, mesmo quando se pensava estar em uma normalidade democrática, favelas e periferias se transformaram em espaços de exceção. Se é certo que os grupos de traficantes de drogas ilícitas são um de seus operadores, pelo despotismo que impõem aos que ali habitam,3também é certo que, nesses espaços, a administração da exceção se faz por agentes do Estado, não por despreparo ou desvio de conduta, mas como um modo – pensado, deliberado – de governar os pobres. A face mais visível da administração da exceção é posta em prática pelas forças policiais que ali operam, ora pelo uso da força desmedida4 (para além da norma constitucional) contra criminosos e moradores (incluindo a prática de homicídios), ora pela permissividade com o crime, administrando “mercadorias políticas”5 em seu benefício privado. Mas peritos, gestores de políticas públicas, outros funcionários do Estado e políticos também se situam nesse campo, tratando os moradores não como cidadãos com direitos, mas como populações a controlar: ora os reprimindo em seu cotidiano e suas ações coletivas, ora autorizando implicitamente seu extermínio por meio do dispositivo do auto de resistência, e sempre rebaixando suas reivindicações por políticas públicas e bens de cidadania.6
Foucault, pensando no exercício do poder, forjou a noção de “gestão diferencial de ilegalismos” como uma forma de “organizar a transgressão das leis numa tática geral de sujeições”. Pondo em relevo as positividades dos ilegalismos, compreendeu o Estado e as formas de governo não por suas imperfeições ou lacunas na aplicação da lei, mas pelos agenciamentos realizados como ações possíveis na composição dos jogos de poder que negociam os parâmetros da lei e da ordem: “A penalidade seria então uma maneira de gerir as ilegalidades, de dar terreno a alguns, de fazer pressão sobre outros, de excluir uma parte, de tornar útil a outra, de neutralizar estes, de tirar proveito daqueles. […] a penalidade não ‘reprimiria’ pura e simplesmente as ilegalidades; ela as ‘diferenciaria’, faria sua ‘economia geral’. E se podemos falar de uma justiça não é só porque a própria lei ou a maneira de aplicá-la servem aos interesses de uma classe, é porque toda a gestão diferencial das ilegalidades por intermédio da penalidade faz parte desses mecanismos de dominação”.7
É dessa perspectiva que lemos a entrevista de Eduardo Farias, professor da USP e da FGV, que sustenta “uma mudança no conceito de prova, de processo e de delito” ao analisar as tensões entre duas “arquiteturas jurídicas” em choque no Brasil da Lava Jato.8 Nela, muitas argumentações referentes às novas tecnologias de poder, mas nenhuma referência aos nossos preceitos constitucionais: “[…] há aqui uma questão importante para verificarmos a mudança das gerações principalmente no campo do Direito Penal e no campo do Direito Econômico, mudança decorrente de uma atuação cada vez mais sofisticada do crime organizado e das organizações terroristas na Europa. Os países europeus que vinham estudando nos anos 1980 a possibilidade de formar uma União Europeia, saindo da mera zona econômica e constituindo uma comunidade integrada, perceberam que seria necessário dar um passo semelhante na área do Direito Penal, o qual deveria ser globalizado. Esse processo foi pensado a partir da premissa de que, em vez de reprimir o crime organizado nas suas consequências, seria melhor asfixiá-lo financeiramente – o mesmo valeu para o terrorismo”.
Farias nos esclarece o sentido desse agenciamento: “Com esse propósito, em 1989 foi constituído em Paris um grupo chamado Gafi [Grupo de Ação Financeira] para operar na Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) e que formará uma minuta de uma legislação penal econômica para todos os países-membros da OCDE. A ideia seria trabalhar com o princípio da globalização econômica, o que exigiria, com o tempo, também a globalização de partes do Direito – não de todo ele, evidentemente. […] A minuta foi adotada pelos países-membros da OCDE e […] alguns [outros países], como é o caso do Brasil, foram convidados a adotar essa legislação em troca de uma série de vantagens, como acesso a mercados, novas tecnologias, linhas de financiamento com juros favorecidos…”.9
Afinal, quem (ou o que) nos governa – nós, que acreditamos (ou acreditávamos) na democracia, nos procedimentos, na Justiça, na lei? A entrevista revela como estamos desajustados aos tempos em que vivemos. A Constituição de 1988 não conta mais nestes tempos em que o ajuste ao novo capitalismo selvagem se sobrepõe à primazia da lei e das garantias procedurais? Pode-se mudar o conceito de prova porque assim o determina o Gafi? O ônus da prova não cabe mais ao acusador? Bastam convicções, mesmo sem provas, como na condenação de Lula no caso Petrobras-Guarujá?10 Inquéritos podem dispensar a oitiva de testemunhas e acatar somente palavras de policiais, como no caso Rafael Braga?11 Mesmo sem amparo constitucional, delação premiada torna-se prova substantiva? A condução coercitiva e a prisão provisória visando acordos de delação podem ser acatadas pelos tribunais superiores graças a essa lógica da repressão ao crime financeiro e do ajustamento às necessidades da globalização? A brecha legal para tudo isso parece estar, entre outros instrumentos jurídicos, na Lei n. 13.260, que regulamenta o disposto no artigo 5o da Constituição Federal, reformulando o conceito de terrorismo, disposições investigatórias e processuais.12
Para compreender essa mudança, vale examinar os argumentos de Huberman, em seu excelente artigo sobre o lawfare.13 O autor considera lawfare “uma forma de conflito na qual a lei é usada como arma de guerra […]: o emprego de manobras jurídico-legais como substituto de força armada, visando alcançar determinados objetivos de políticos”. No caso da condenação de Lula, como no dos petistas do caso Mensalão e no impeachment de Dilma Rousseff, usou-se a teoria do domínio de fato,14 cuja aplicação em casos de corrupção passiva, ele sustenta, é questionável.
“Segundo Alaor Leite [aluno de Roxin], ‘a teoria do domínio do fato não serve para fundamentar responsabilidade penal pela mera posição de destaque no interior de uma estrutura hierárquica’. Ou seja, os juízes precisam provar a relação, não apenas deduzi-la. [Entretanto,] todos tiveram, em comum, entre as justificativas de suas condenações, não exatamente provas legais, mas o ‘conjunto da obra’.”15
Acompanhando Huberman, mas retornando a Foucault, consideramos que o que se atualiza aqui é uma nova tecnologia de poder, que opera pela “gestão diferencial dos ilegalismos”, exercendo a dominação por meio do uso da lei e de sua aplicação diferenciada em relação aos definidos como amigos ou inimigos do bloco no poder.16
Stephen Graham sustenta que vivemos em tempos em que a possibilidade de integração social dos cidadãos a um Estado de bem-estar (welfare) foi substituída, perante as exigências do capitalismo financeiro, por uma forma de gestão de territórios e populações que envolve a militarização da vida (warfare), apoiada na doutrina do novo urbanismo militar: “[…] manifesta no uso da guerra como metáfora dominante para descrever a condição constante e irrestrita das sociedades urbanas – em guerra contra as drogas, o crime, o terror, contra a própria insegurança urbana”.17
No Brasil dos últimos anos, transitamos do welfare (ao menos como promessa) para o warfare (sobretudo nos espaços populares, mas também em relação a movimentos sociais e políticos tidos como ameaçadores da ordem e da segurança interna).18 Nos dias que correm, o caminho para o lawfare parece bem pavimentado. Vivemos no Rio de Janeiro mais um agenciamento que aprofunda a exceção: a intervenção militar decretada por Temer.19
Não podemos nos deter no tema, mas assinalamos a existência de diversos debates sobre o sentido, a eficácia e a constitucionalidade da intervenção federal. E destacamos um dos elementos que embasam nosso argumento da vigência do lawfare, atualizado por meio de uma “gestão diferencial de ilegalismos”: a entrevista do ministro da Justiça, Torquato Jardim, qualificando a intervenção como guerra assimétrica: “Na guerra assimétrica, você não tem território, qualquer um pode ser inimigo, não tem uniforme, não sabe qual é a arma. Você está preparado contra tudo e contra todos, todo o tempo. […] se passar um guri de 15 anos de idade, você vê a foto dele, já matou quatro, entrou e saiu do centro de recuperação, uma dúzia de vezes, e está ali com um fuzil exclusivo das Forças Armadas, você vai fazer o quê? Prende. O guri vai lá e sai, na quarta ou quinta vez que você vê o fulano, vai fazer o quê? Você tem uma reação humana aí que deve ser muito bem trabalhada psicologicamente, emocionalmente, no PM ou no soldado. Você está no posto, mirando a distância, na alça da mira aquele guri que já saiu quatro, cinco vezes, está com a arma e já matou uns quatro. E agora? Tem que esperar ele pegar a arma para prender em flagrante ou elimino a distância? Ele é um cidadão sob suspeita porque não está praticando o ato naquele momento ou é um combatente inimigo? Os EUA enfrentaram esse tema como um inimigo combatente. É a noção de guerra assimétrica, estamos vivendo uma guerra simétrica”.20
O ministro ainda defendeu alterações jurídicas de proteção àqueles que cometerem crimes intencionais,21 considerando insuficiente a Lei n. 13.491/2017, sancionada por Temer,22 a qual transfere para a Justiça Militar o julgamento de militares que cometerem crimes contra civis nas “missões de garantia da lei e da ordem”, como no recente caso do cerco à Rocinha.
Para concluir, voltamos aos casos de Rafael Braga e de Lula. O que eles nos ensinam? O primeiro desvenda que o Judiciário é peça fundamental da engrenagem racista de Estado que vemos funcionar a pleno vapor no Brasil de 2018. O segundo, a condenação de Lula, evidentemente não inaugura a seletividade penal no Brasil, mas adiciona elementos importantes para o debate. Entre eles, que hoje os jogos de poder podem e usam dos ilegalismos também em relação aos “de cima”, dispondo de um extenso e crescentemente atualizado repertório no campo do lawfare. Os conflitos sociais são geridos e a guerra aos “inimigos” é realizada por meio de uma negociação dos parâmetros da lei e da ordem e de sua aplicação diferenciada em relação a territórios e segmentos específicos para permitir a realização dos interesses excludentes do bloco no poder. Se não entendermos isso e se não considerarmos e agirmos pela democracia não só para os “de cima”, pouca esperança nos restará como nação.
1 Giorgio Agamben, Estado de exceção, Boitempo, São Paulo, 2004.
2 Vera Telles, “Fronteiras da lei como campo de disputa: notas inconclusas a partir de um percurso de pesquisa”. In: Patricia Birman et al. (orgs.), Dispositivos urbanos e trama dos viventes: ordens e resistências, FGV, Rio de Janeiro, 2015.
3 Luiz Antonio Machado da Silva (org.), Vida sob cerco: violência e rotinas nas favelas do Rio de Janeiro, Nova Fronteira, Rio de Janeiro, 2008.
4 Jean-Paul Brodeur, “Por uma sociologia da força pública: considerações sobre a força policial e militar”, Caderno CRH, v.XVII, n.42, 2004.
5 Michel Misse, Crime e violência no Brasil contemporâneo, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006.
6 Juliana Farias, Governo de mortes: uma etnografia da gestão de populações de favelas no Rio de Janeiro, tese de doutorado (Sociologia), UFRJ, 2014; e Marcia P. Leite, “State, market and administration of territories in the city of Rio de Janeiro” [Estado, mercado e administração de territórios na cidade do Rio de Janeiro], Vibrant, a sair.
7 Michel Foucault, Vigiar e punir, Vozes, Petrópolis, 2004, p.226-227.
8 “‘Há uma mudança no conceito de prova, de processo e de delito’: Entrevista com José Eduardo Faria”, O Estado de S. Paulo, 6 fev. 2018.
9 Idem.
10 “Afinal, procurador da Lava Jato disse ‘não temos prova, temos convicção’?”, G1, 15 set. 2016.
11 “Por que o caso de Rafael Braga não choca o Brasil?”, Justificando, 26 abr. 2017.
12 Aprovada pelo Congresso Nacional, a lei antiterrorismo foi sancionada pela presidenta Dilma, sob pressão do Gafi, em 16 de março de 2016.
13 “Estudiosos do direito já inventaram um nome para isso: ‘lawfare’. Formada pela conjunção das palavras inglesas ‘law’ (‘lei’), e ‘warfare’ (guerra), o termo pode ser traduzido para algo como ‘guerra jurídica’”. Bruno Huberman, “De Gaza a Porto Alegre, a lei como arma de guerra”, Outras Palavras, 28 jan. 2018.
14 “Criada pelo jurista alemão Claus Roxin nos anos 1960 [para] lidar com os mandantes dos crimes cometidos durante o período [nazista] […], [sustenta que] quem ocupa posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um delito, tem de responder como autor e não só como partícipe”. Idem.
15 Idem.
16 Ver o não indiciamento do senador Perrella pela Polícia Federal no caso do contrabando de cocaína em helicóptero de sua propriedade, como seria de esperar em termos dos procedimentos legais usuais (https://veja.abril.com.br/brasil/o-helicoptero-de-perrella-e-as-acoes-controladas/) e os casos de corrupção tornados públicos e também não averiguados pela Lava Jato.
17 Stephen Graham, Cidades sitiadas: o novo urbanismo militar, Boitempo, São Paulo, 2016, p.26.
18 Ver os casos de aplicação da Lei de Garantia da Lei e Ordem (prevista no art. 142 da Constituição Federal, disciplinada pela Lei Complementar n. 97/1999 e regulamentada pelo Decreto n. 3.897/2001) nos governos Dilma e Temer. “Dilma também acionou militares contra protestos, em 2013”, Valor, 24 maio 2017.
19 Decreto n. 9.288, de 6 de fevereiro de 2018.
20 “‘Não há guerra que não seja letal’, diz Torquato Jardim ao Correio”, Correio Braziliense, 20 fev. 2018.
21 “Não temos legislação totalmente adequada. […] Nesse pacote que está sendo discutido pelo deputado Rodrigo Maia e pelo senador Eunício de Oliveira, é provável que esses temas sejam enfrentados”. Idem. O mesmo sentido tem a reivindicação de “anistia prévia” do general Eduardo Villas Boas, comandante do Exército, que se queixa da “insegurança jurídica” para agir no âmbito da intervenção sem o risco de uma nova Comissão da Verdade. “Autoanistia prévia na intervenção civil-militar do Rio”, Filhos e Netos, 20 fev. 2018.
22 “Lei que autoriza Justiça Militar julgar morte de civil é sancionada”, Consultor Jurídico, 16 out. 2017.
